«La storia degli intellettuali» è vista da Norberto Bobbio (1909-2004) «come la storia della coscienza che i produttori e gli agitatori d’idee hanno del proprio tempo»¹: questo può essere l’angolo di visuale da cui esaminare Dalla struttura alla funzione, l’opera di Bobbio pubblicata nel 1977 che riassume e conclude il suo periplo della filosofia giuridica².

Il suo viaggio attraverso il positivismo giuridico aveva trovato un saldo ancoraggio nella teoria pura del diritto di Hans Kelsen (1881-1973), con la quale l’attenzione dei giuristi si era spostata dalla norma giuridica all’ordinamento, cioè al sistema giuridico. Al positivismo giuridico e alla struttura dell’ordinamento in Kelsen Bobbio aveva dedicato vari studi fra il 1954 e il 1986, raccolti in volume nel 1992³. La sua attenzione si era poi rivolta ai rapporti del positivismo giuridico con la sua dottrina antagonista, il giusnaturalismo, e i suoi saggi dedicati fra il 1956 e il 1964 a questo confronto erano stati raccolti nel 1965 in un volume⁴, che Laterza sta per ripubblicare in questa stessa collana. Infine aveva ampliato l’orizzonte del positivismo giuridico e della concezione strutturale del diritto aggregandovi l’analisi funzionale del diritto, cui dedicò nel 1977 il libro qui ristampato⁵, che contiene saggi scritti fra il 1969 e il 1975.

Questa evoluzione è anche il riflesso degli eventi storici vissuti da Bobbio in quei decenni. Nei vent’anni dopo la fine della seconda guerra mondiale, il positivismo giuridico garantiva quella certezza del diritto che era mancata nel precedente ventennio della dittatura. Finalmente esistevano una costituzione democratica e una crescente legislazione che rispondevano agli ideali della Resistenza contro il nazifascismo. Il nuovo ordinamento giuridico aveva contribuito anche alla rinascita materiale dell’Italia negli anni del «miracolo economico». Il rispetto dello Stato come unica fonte del diritto e il rispetto delle singole norme come espressione di un ordinamento democratico erano le comprensibili esigenze di chi rifiutava un diritto applicato secondo principi ad esso esterni: positivismo giuridico, dunque, e non giusnaturalismo, qualunque forma esso assumesse.

Anche per Bobbio la rottura dell’equilibrio post-bellico è simboleggiata dal 1968, con la contestazione studentesca, con l’instabilità dei governi culminata nel tentativo di colpo di Stato di Valerio Borghese del 1970, con l’inizio degli «anni di piombo» segnato dalla strage di Piazza Fontana del 1969, e così via. Il susseguirsi di questi eventi finì per provocare un mutamento di prospettiva nell’ambito della sua visione del diritto.

Nella storia culturale italiana, e in particolare nella storia della cultura giuridica, il 1969 segna fra l’altro l’inizio istituzionale della sociologia del diritto e lo spostarsi dell’interesse di Bobbio dallo studio della struttura allo studio della funzione del diritto: è del 1969, infatti, il suo articolo Sulla funzione promozionale del diritto. La sociologia generale era giunta in Italia sull’onda dell’entusiasmo post-bellico per gli Stati Uniti e nel 1951 era stato pubblicato il primo numero dei «Quaderni di sociologia». La sociologia del diritto veniva propugnata in Italia da Renato Treves (1907-1992), il fraterno amico di Bobbio rientrato dall’esilio argentino. Essa tuttavia si affermava con fatica nell’università: solo nel 1969, infatti, l’Università di Milano affidava questa cattedra a Treves, che l’aveva preparata con un’assidua attività⁶. In quegli anni, ricorda Bobbio, «si era cominciato a discutere del ruolo del sociologo e di conseguenza della funzione della scienza empirica della società e di tutte le tecniche di ricerca che le sono proprie, nella politica di sviluppo di un paese in rapida trasformazione»⁷.

L’impulso diretto a studiare la funzione assolta dal diritto in una società in trasformazione era giunto a Bobbio da un articolo del filosofo argentino Genaro Carrió, pubblicato nel 1966 in traduzione italiana⁸. Quest’articolo si occupava di un tema teorico tipico della filosofia del diritto analitica (l’obbligo giuridico), ma lo affrontava tenendo conto anche «dei mutamenti straordinari avvenuti nel contesto sociale» dall’inizio del secolo XX, tutti caratterizzati dal crescente intervento dello Stato nella vita sociale: mutamenti di fronte ai quali la teoria generale del diritto doveva rinnovarsi per non trasformarsi in «un gigantesco anacronismo»⁹. L’invito di Carrió era pressante: «La teoria generale del diritto deve rivedere urgentemente il proprio apparato concettuale e anche le sue pretese. Invece di rinchiudersi in un recinto ermetico di pre-concetti (o di pregiudizi), i teorici generali del diritto devono discendere nell’arena dove i giuristi [...] sono giorno per giorno alle prese con i più difficili problemi della nostra società. Si impone un nuovo compito di chiarificazione che [...] ci mostri come i giuristi, incalzati dalle preoccupazioni e dalle necessità del presente, sono andati introducendo modificazioni importanti, sebbene non ancora sufficientemente percepite, nel loro apparato concettuale»¹⁰.

A questo invito al «nuovo compito» Bobbio rispondeva con i suoi studi sulla funzione del diritto. Anche tutt’intorno a lui lo Stato si era trasformato da guardiano notturno a imprenditore: non si limitava a prendere atto delle richieste che gli giungevano dalla società, ma pretendeva esso stesso di indirizzare la società; non reprimeva soltanto i comportamenti riprovevoli, ma promuoveva anche quelli commendevoli; quello che non poteva ottenere con il bastone della repressione cercava di ottenerlo con la carota dell’incentivo; alla sanzione negativa affiancava sempre più la sanzione positiva o, per usare un’espressione di Rudolf von Jhering, alla sanzione penale associava anche la sanzione premiale¹¹. All’aria del tempo si aggiungeva per Bobbio anche la vicinanza intellettuale dell’amico Treves e della sua campagna per l’affermazione della sociologia del diritto: con l’arrivo degli anni Settanta, negli articoli di Bobbio sulla concezione funzionale del diritto «si sente che la sociologia del diritto batte alle porte»¹².

Bobbio è scrittore di saggi, più che di libri: egli stesso ha detto che l’invito a scrivere un manuale era stato per lui un «incubo», perché coltivava la filosofia del diritto non con «un potente trattore», ma con «le forbici da giardiniere»¹³. Anche il presente volume è quindi una raccolta di accuratissimi saggi, scritti tra il 1969 e il 1975 e disposti secondo un ordine in parte cronologico e in parte sistematico. I primi due capitoli ci portano subito in medias res con la sanzione positiva quale elemento caratterizzante della funzione promozionale del diritto; seguono poi cinque capitoli sulla genesi della teoria funzionalistica del diritto e tre capitoli conclusivi indirettamente legati alla teoria funzionale del diritto. La tematica del libro si può quindi organizzare secondo tre cerchi concentrici: un nucleo centrale in cui Bobbio analizza la teoria funzionale del diritto in un costante confronto con la teoria strutturale o sistematica del diritto (che egli però non abbandona, ma affianca alla sua nuova concezione: capp. III-VII e IX); un’analisi approfondita dello strumento principe della funzione promozionale del diritto, cioè la sanzione positiva (capp. I-II); infine, tre saggi complementari al nucleo centrale (capp. VIII-X). In queste poche pagine di presentazione del testo di Bobbio può essere chiarificatore partire dal nucleo centrale e procedere verso gli anelli esterni.

Il tema dei rapporti fra diritto e scienze sociali è l’oggetto di un suo scritto del 1971. Esso occupa il terzo posto in questo volume, perché Bobbio ha ritenuto opportuno anteporvi un saggio sulla funzione promozionale del diritto, scritto prima, e uno immediatamente successivo sulle sanzioni positive. Ma conviene anticipare l’esame delle connessioni tra diritto e scienze sociali perché esso facilita la comprensione del percorso intellettuale di Bobbio.

Il punto di partenza del ragionamento di Bobbio è la mutata rilevanza del diritto nelle società industriali avanzate: esso non è più al centro dell’attenzione del filosofo, come in Kant o in Hegel, ma – dopo le critiche di Saint-Simon, Comte e Marx – è visto come un fenomeno marginale, utile soprattutto per il controllo sociale. Attraverso sottili dicotomie – il giurista come conservatore o come innovatore di regole; il giurista che opera in un sistema giuridico aperto o chiuso, stabile o instabile, autonomo o integrato rispetto alla società – Bobbio constatava come la scienza giuridica delle società industriali si interessasse sempre più alla funzione creativa del giudice, alle fonti extrastatali del diritto e alla funzione direttrice dello Stato. Giungeva così alla caratteristica dello Stato assistenziale, i cui scopi «sono tali che per il loro raggiungimento occorre una continua opera di stimolazione di comportamenti considerati economicamente vantaggiosi»¹⁴.

Il diritto della società industriale si muoveva ormai fuori dai rigidi confini del positivismo: al sistema chiuso, coerente e completo di norme giuridiche bisognava aggiungere altre dimensioni, sintetizzate dalla metafora della rete¹⁵. Questa metafora, resa oggi attuale dall’informatica, è già anticipata da Bobbio: sorpreso per il disinteresse dei sociologi verso i concetti giuridici che invece potrebbero arricchire l’analisi sociologica, egli sostiene che il giurista sarebbe in grado di apportare alla sociologia l’approfondita conoscenza proprio di «quei reticolati di regole entro cui si muovono i membri di qualsiasi gruppo sociale»¹⁶.

A questo saggio sulle due discipline sociali – diritto e sociologia – che corrono parallele senza quasi trovare punti di contatto, segue (tanto logicamente, quanto nella struttura del presente volume) una descrizione articolata di quello che differenzia una teoria funzionalistica del diritto dalla tradizionale teoria strutturale o sistematica del diritto¹⁷. Questo saggio riprende le mosse dalla concezione sistematica del diritto e in particolare da Kelsen, cioè dal rappresentante più rigoroso del positivismo giuridico, cui Bobbio aveva dedicato attente analisi in passato. Anche in Kelsen, constata Bobbio, le norme premiali sono ritenute marginali, mentre in realtà lo Stato opera sempre più anche con premi (per chi ha già compiuto un’attività commendevole) e con incentivi (per chi compirà un’attività commendevole). La tradizionale funzione repressiva viene esercitata soprattutto attraverso l’uso della forza, mentre la funzione promozionale si avvale soprattutto dell’economia: ed è proprio l’accresciuta presenza dello Stato nell’economia ad offrirgli lo strumento per aumentare le sanzioni positive.

Ma questa accresciuta attività promozionale provoca una trasformazione all’interno dell’ordinamento giuridico, trasformazione che a sua volta deve trovare un riflesso anche nella teoria giuridica: questo riflesso è l’affiancarsi di una teoria funzionale del diritto a una teoria sistematica del diritto. Per Bobbio, infatti, la visione funzionale è complementare alla visione sistematica o strutturale del diritto. Le due visioni del diritto sono per lui diverse ma interdipendenti, complementari ma non coincidenti: infatti la stessa struttura del diritto può svolgere più funzioni e, viceversa, la stessa funzione del diritto può essere svolta da strutture normative diverse. Il teorico del dirittodeve perciò studiare tanto la struttura quanto la funzione del diritto.

Va sottolineato che Bobbio si occupa soltanto dell’aspetto teorico della funzione promozionale dello Stato e delle sue norme di incentivazione. Diverso problema è invece quello delle concrete funzioni o disfunzioni delle norme promozionali. Per studiarle bisogna analizzare i modelli politici che lo Stato vuole favorire, oppure esaminare l’efficacia concreta delle norme di incentivo (implementation), oppure svolgere una critica economica o politica all’uso abnorme che, in concreto, un ceto politico ne ha fatto. Proprio in quegli stessi anni, per esempio, Ernesto Rossi tuonava contro la privatizzazione del denaro pubblico attuata dallo Stato incentivatore.

Questi aspetti sostanziali non vengono però presi in considerazione da Bobbio, perché egli si propone di mettere a fuoco gli aspetti formali delle norme di incentivo, sino ad allora trascurati. I suoi punti di riferimento sono quindi i teorici del diritto, non i pratici dell’economia o della politica. Il suo linguaggio è quello della filosofia del diritto, di cui egli sottolinea il legame prevalente con la sanzione negativa e che egli cerca quindi di adattare alla nuova situazione con una minuziosa analisi linguistica e con sottili distinzioni teoriche.

Nella lettura del saggio scritto per Gioja verso il 1971, qualche espressione può suscitare incertezze nel lettore. Quando Bobbio parla di una «considerazione strumentale del diritto» in Kelsen¹⁸ può sorgere il dubbio che – per omogeneità con precedenti asserzioni – si tratti in realtà di una considerazione strutturale del diritto. In realtà, come si evince dal contesto, Bobbio si riferisce alla concezione kelseniana del diritto come mezzo e non come fine: per Kelsen il diritto è uno strumento di organizzazione sociale indipendentemente dal fine che intende perseguire. Le perplessità aumentano però quando si legge: «Mentre Kelsen non ha mai abbandonato del tutto il punto di vista funzionale, anzi, l’unica definizione del diritto che si trova in Kelsen è di tipo funzionale, Hart [...] ha portato alle estreme conseguenze l’approccio strutturale»¹⁹. Questa formulazione può sembrare in contrasto con quanto Bobbio stesso aveva scritto all’inizio del medesimo saggio: «Nell’opera di Kelsen non solo analisi funzionale e analisi strutturale sono dichiaratamente separate, ma questa separazione è la base teorica su cui Kelsen fonda l’esclusione della prima [l’analisi funzionale] a favore della seconda», cioè dell’analisi strutturale²⁰.

Rispetto a questi testi, e a dubbi simili che possono sorgere nella lettura, è necessario risolvere in primo luogo un problema filologico e, in secondo luogo, un problema analitico. La filologia impone anzitutto di chiedersi se Bobbio abbia effettivamente scritto quelle parole; l’esame analitico impone poi di verificare come quell’affermazione filologicamente accertata si inserisca nella costruzione teorica di Bobbio. Il confronto con la traduzione in spagnolo dello stesso Gioja conferma che il testo italiano non contiene errori materiali. Per ragioni di spazio, invece, bisogna qui omettere un esame analitico del testo di Bobbio: sarebbe infatti necessario verificare se il suo testo presenta vere e proprie ambiguità, o invece soltanto difficoltà di interpretazione. In entrambi i casi il discorso si farebbe troppo lungo e complesso.

Nel 1975 Bobbio ritornò sul rapporto fra sistema e funzione nel diritto con un articolo pubblicato nella rivista che intanto Renato Treves aveva fondato: «Sociologia del diritto». Bobbio constatava quanto rapidamente si fosse diffuso l’interesse scientifico per la funzione promozionale del diritto, ma invitava anche a precisare i termini e i concetti di cui spesso si faceva un uso indistinto. Infatti molti cultori di discipline diverse parlavano di «funzione» e di «diritto»,ma spesso si riferivano a cose diverse designandole con lo stesso nome.

Alle precedenti considerazioni Bobbio aggiungeva perciò tre precisazioni analitiche: sull’oggetto della funzione (il diritto può assolvere la sua funzione rispetto all’intera società, ovvero rispetto ai singoli che la compongono); sul livello della funzione (il diritto può avere funzioni fra loro concatenate, ma di livello diverso: la sicurezza individuale, la soluzione di conflitti, l’organizzazione del potere); e, infine, sul diritto della cui funzione si parla: si parla della funzione del diritto repressivo, conservatore, ovvero di quella del diritto distributivo, innovatore? Si parla del diritto pubblico o di quello privato, delle norme primarie o di quelle secondarie (Hart), delle norme di condotta o di quelle di organizzazione? Quasi tutte le precisazioni che scaturiscono da questi tre ordini di distinzioni non sono contrapposte, ma complementari; tuttavia, afferma Bobbio, è opportuno chiarirle preliminarmente per evitare dispute fondate non sulla diversità delle concezioni, ma su malintesi terminologici.

Nel precisare la nozione di diritto cui si riferisce l’analisi funzionale del diritto, Bobbio richiama la «grande dicotomia» fra diritto pubblico e diritto privato. In quegli stessi anni, infatti, egli aveva analizzato il tema delle grandi dicotomie nel diritto in due saggi, che in questo volume concludono perciò i capitoli dedicati ad individuare le caratteristiche dell’analisi funzionale del diritto. In entrambi vengono riprese e approfondite le distinzioni fra norme giuridiche, accennate poco sopra, collocate però in un quadro teorico generale che le arricchisce di riferimenti alle grandi dicotomie sociologiche e storico-filosofiche. Nel primo saggio la dicotomia fra norme di condotta e norme di organizzazione viene desunta dall’economista liberale Friedrich Hayek; inoltre vengono esaminate le ricadute sulla concezione del diritto delle classiche dicotomie di Tönnies fra comunità e società, di Spencer tra società militari e società industriali e di Durkheim tra solidarietà meccanica e solidarietà organica. A queste dicotomie si aggiunge, nel secondo saggio, «la fatidica distinzione»²¹ fra diritto naturale e diritto positivo, che in proteiformi sembianze si ripresenta in ogni teoria del diritto e che richiama il tema centrale di un altro volume di Bobbio²².

Nell’ambito dei temi sin qui trattati Bobbio affronta la funzione promozionale del diritto in due saggi: poiché il primo, del 1969, era stato ripreso con alcuni ampliamenti nel 1971, entrambi possono essere commentati qui congiuntamente, dal momento che lo stesso Bobbio aveva incluso in questa raccolta soltanto le parti del secondo saggio che integravano il primo. Il punto di partenza è la constatazione che lo Stato assistenziale – a partire dal tentativo di mettere riparo alla crisi economica mondiale del 1929 – non può usare soltanto la repressione per proteggere i valori che ritiene positivi, ma deve promuoverli anche con l’incentivazione. Bisogna quindi precisare e innovare la terminologia giuridica tradizionale.

In primo luogo, la distinzione tra norme negative e positive (cioè fra divieti e comandi) non coincide concettualmente con quella fra sanzioni negative e positive (cioè fra premi e castighi), anche se di fatto si possono verificare tutte e quattro le combinazioni possibili: comando assistito da premio; comando assistito da castigo; divieto assistito da premio; divieto assistito da castigo. Una ricerca empirica in vari ordinamenti giuridici positivi potrebbe fornire esempi di queste quattro categorie analitiche. Tradizionalmente ci si limita a identificare l’ordinamento giuridico come un insieme di divieti accompagnati da castighi e, di conseguenza, il termine «sanzione» è generalmente inteso come «sanzione negativa», cioè pena o castigo. Anche se nel 1885 Rudolf von Jhering aveva inserito armonicamente le sanzioni positive, cioè il diritto premiale, nella sua architettura finalistica dell’ordinamento giuridico, questo tema era rimasto ai margini della teoria giuridica fino alla metà del XX secolo.

Poiché lo Stato assistenziale interviene sempre più nel mondo economico, è proprio un economista, il teorico austriaco del liberalismo Friedrich Hayek, a richiamare l’attenzione sul fatto (per lui riprovevole) che le norme di condotta vengono sempre più spesso sostituite da norme di organizzazione: di organizzazione, cioè, dell’invadente apparato statale. Partendo dall’analisi critica di Hayek, Bobbio costruisce un sistema di tripartizioni che individuano l’azione dello Stato moderno: un ordinamento repressivo mira a rendere impossibile, difficile o svantaggiosa un’azione con misure dirette; un ordinamento promozionale mira invece a renderla necessaria, agevole, vantaggiosa con misure indirette.

La materia delle leggi promozionali o d’incentivo viene così organizzata da Bobbio in due dicotomie. Nella prima, egli distingue il tradizionale ordinamento repressivo dal moderno ordinamento promozionale rispetto ai fini (il primo reprime le azioni indesiderate; il secondo induce a quelle desiderate) e rispetto ai mezzi (il primo ricorre allo scoraggiamento; il secondo all’incentivo). Nella seconda, Bobbio distingue poi la struttura e la funzione che sono proprie delle misure di scoraggiamento e di incentivazione: qui i termini «struttura» e «funzione» non si riferiscono più all’ordinamento nel suo insieme, ma alle sanzioni (positive o negative) presenti nell’ordinamento stesso. La struttura della norma di scoraggiamento è la minaccia, mentre la struttura della norma di incentivazione è la promessa di un vantaggio. Ne risulta così ampliata la visione tradizionale dell’ordinamento giuridico, che si concentrava quasi esclusivamente sulla sanzione negativa.

Seguendo la sequenza indicata da Bobbio, il presente volume si conclude con tre saggi su tre giuristi: il saggio su Kelsen è riconducibile direttamente al nucleo del libro (e perciò è già stato analizzato poco sopra), perché in esso l’analisi della natura sistematica o strutturale dell’ordinamento giuridico fa costantemente da contrappunto alla teoria funzionalistica, come del resto – negli altri saggi sulla funzione del diritto – sono frequenti i riferimenti a Kelsen come massimo teorico della teoria strutturale del diritto.

Il saggio su Santi Romano venne scritto nel 1975. È quindi il più tardo fra quelli ripresi nel presente volume e ricostruisce il dualismo tra la teoria del diritto come istituzione (che si contrappone alla teoria normativa, e quindi al suo corifeo Hans Kelsen) e la teoria pluralistica degli ordinamenti giuridici (che si contrappone alla dottrina monistica, per la quale l’unica fonte del diritto è lo Stato). Anche questa seconda teoria oppone Romano a Kelsen. Nella sua Introduzione, Bobbio menziona appena questo ampio saggio su Romano, che, fra quelli raccolti, è solo indirettamente connesso al tema della teoria funzionale del diritto così come la sviluppano gli altri saggi.

Il saggio conclusivo è dedicato a Tullio Ascarelli, uno studioso di diritto commerciale i cui interessi andavano ben oltre quelli della materia che insegnava. Il suo contatto con un ramo del diritto in perenne trasformazione, su cui lo Stato può intervenire soltanto in certa misura, fa di lui uno dei primi giuristi italiani – se non addirittura il primo – ad aver proposto una teoria funzionale del diritto. Essa, scrive nell’edizione brasiliana Celso Lafer, «ha la sua origine nello studio del diritto commerciale, nel contatto professionale di Ascarelli con i problemi della società capitalista e nella chiarezza concettuale con cui percepiva la funzione economica del diritto»²³. Negli anni attuali, in cui è ormai abituale considerare l’Italia in uno stato permanente di crisi, è istruttivo e quasi emozionante scoprire, nelle lettere citate da Bobbio, l’entusiasmo con cui Ascarelli parla dello sviluppo economico italiano nel dopoguerra. Erano gli anni del miracolo italiano, in cui l’IRI, la Cassa del Mezzogiorno e l’intervento statale – dal 1952 al 1962 – avevano contribuito a far crescere del 47% il reddito pro capite degli italiani. In questo contesto, la funzione promozionale del diritto nello Stato industriale non poteva certo sfuggire ai giuristi più attenti.

Ma dall’ultimo decennio del XX secolo, con l’avvento della società post-industriale, hanno ripreso vigore le teorie neoliberali, che chiedono meno funzione promozionale dello Stato e più funzione selettiva del mercato, secondo la formula «meno Stato e più mercato». Se la società è in crisi, affermava Ronald Reagan, «lo Stato non è la soluzione, è il problema».

D’altra parte, ai governi neoliberisti si rimprovera di ridurre l’intervento statale nelle spese sociali, cioè nel sostegno ai deboli, e di favorire invece il neodarwinismo sociale che avvantaggia soprattutto le imprese senza bandiera tipiche dell’economia globalizzata. In realtà il neoliberalismo, obiettano i suoi critici, vuole non già ridurre lo Stato, ma ri-direzionare la sua spesa; non vuole meno Stato, ma un altro Stato. Infatti la crisi fiscale dello Stato impone di scegliere a chi assegnare le risorse, cioè di decidere non se lo Stato debba intervenire, ma come debba intervenire. In altre parole, la politica deve scegliere quali libertà finanziare e quali no.

Si aprirebbe qui un dibattito cui non è possibile neppure accennare. Basti ricordare però che proprio dalla Scuola di Chicago – quella che propugnò l’analisi economica del diritto – viene un monito sull’irrinunciabilità dell’intervento statale in ogni società evoluta: «Le libertà dei singoli comportano costi a carico di tutti»²⁴; però soltanto lo Stato può realizzare il prelievo fiscale e decidere l’allocazione delle risorse. Di conseguenza, anche in una società complessa come quella post-industriale la ridistribuzione deve avvalersi delle norme di incentivo. In questo nuovo contesto, la distinzione fra teorie strutturali e teorie funzionali del diritto non perde la sua rilevanza pratica e conserva intatto il suo valore teorico.

M.G.L.

Premessa

Riunisco in questo volume la maggior parte degli scritti di teoria del diritto composti dopo l’ultima raccolta analoga (Studi per una teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino 1970). Sono saggi sparsi e dispersi, d’argomento disparato, su temi teorici e anche su persone. Non sono riducibili ad un’unica ispirazione né sono ricomponibili in unità sistematica. Quasi tutti nondimeno sono percorsi o toccati da un tema dominante, che è quello della funzione «promozionale» del diritto – mi scuso della brutta parola ma non ne ho trovate altre –, che dà il titolo al primo saggio. Vi si connettono direttamente i due primi saggi, La funzione promozionale del diritto e Le sanzioni positive, ma vi si riferiscono di scorcio, vi accennano o lo sfiorano, quasi tutti gli altri. Si tratta di un tema il cui rilevamento e la cui discussione io considero fondamentali per adeguare la teoria generale del diritto alle trasformazioni della società contemporanea e alla crescita dello stato sociale o amministrativo o di benessere o di giustizia o di capitalismo monopolistico, come lo si voglia più o meno benevolmente chiamare secondo i diversi punti di vista. Questo adeguamento è diventato necessario per chi voglia comprendere e descrivere esattamente il passaggio dallo stato «garantista» allo stato «dirigista», e conseguentemente la metamorfosi del diritto da strumento di «controllo sociale» nel senso stretto della parola in strumento di «direzione sociale», insomma per colmare il divario fra la teoria generale del diritto qual è e la stessa teoria quale dovrebbe essere in un universo sociale continuamente in movimento. Intendo per «funzione promozionale» l’azione che il diritto svolge attraverso lo strumento delle «sanzioni positive», cioè attraverso meccanismi, genericamente compresi col nome di «incentivi», i quali mirano, anziché a impedire atti socialmente indesiderabili, ciò che è il fine precipuo di pene, multe, ammende, riparazioni, restituzioni, risarcimenti, ecc., a «promuovere» il compimento di atti socialmente desiderabili. Questa funzione non è nuova. Ma è nuova l’estensione che essa ha avuto e continua ad avere nello stato contemporaneo: un’estensione in continuo aumento tanto da far apparire completamente inadeguata e a ogni modo lacunosa una teoria del diritto che continui a considerare l’ordinamento giuridico dal punto di vista della sua funzione tradizionale puramente protettiva (degli interessi giudicati essenziali da coloro che fanno le leggi) e repressiva (delle azioni che vi si oppongono).

La percezione di questo mutamento mi ha costretto a volgere lo sguardo a un problema che era stato alquanto trascurato dalla teoria tradizionale, cioè al problema della funzione del diritto, cui sono dedicati il terzo, il quarto e il quinto saggio, e in parte anche il saggio su Kelsen. Il predominio della teoria pura del diritto nel campo degli studi giuridici ha avuto per effetto che gli studi di teoria generale del diritto sono stati orientati per lungo tempo più verso l’analisi della struttura degli ordinamenti giuridici che non verso l’analisi della loro funzione. Non ho bisogno di dire quali importanti contributi siano stati dati in questi anni all’allargamento e all’approfondimento dell’analisi strutturale, dal cui grembo fecondo è nata addirittura una disciplina nuova e affascinante, la logica deontica. Ma il diritto non è un sistema chiuso e indipendente, anche se nulla osta a considerarlo tale quando ci si ponga dal punto di vista delle sue strutture formali. Il diritto è, rispetto al sistema sociale considerato nel suo complesso in tutte le sue articolazioni e in tutte le sue interrelazioni, un sottosistema che sta accanto, e in parte si sovrappone e in parte si contrappone, ad altri sottosistemi, quali l’economico, il culturale, il politico. Ora, ciò che lo distingue come sottosistema dagli altri sottosistemi, insieme ai quali costituisce il sistema sociale nel suo complesso, è la funzione. Tanto è vero che un’analisi del sistema sociale nel suo complesso non può prescindere dall’analisi funzionale delle sue singole parti. Naturalmente l’orientamento della teoria del diritto verso l’analisi funzionale, verso quella che ho chiamato una «teoria funzionalistica del diritto», in aggiunta non in contrapposizione alla teoria strutturalistica dominante, non è potuto avvenire senza un contributo diretto della sociologia. Il passaggio dalla teoria strutturale alla teoria funzionale è anche il passaggio da una teoria formale (o pura!) a una teoria sociologica (impura?). Dico questo perché nella maggior parte degli articoli qui raccolti – e questo è un altro tratto comune – si sente che la sociologia del diritto batte alle porte.

I due articoli sulle «grandi dicotomie» sono un esercizio di «ars combinatoria»: un’operazione per cui ho sempre avuto un certo gusto e che ho sempre trovato eccitante. Sono in parte la continuazione e lo sviluppo dell’articolo sulle norme primarie e secondarie con cui terminava la raccolta precedente (nell’opera sopra citata alle pp. 175-97). Ma sono anche un tentativo di capire come operano le categorie fondamentali attraverso cui cerchiamo di captare e di dominare una determinata sfera di esperienza, e quali relazioni corrono fra le categorie fondamentali di diverse sfere di esperienze che si richiamano l’una con l’altra (società, diritto, economia, morale, ecc.).

Dei tre articoli su giuristi, quello su Kelsen si ricollega ai temi principali della funzione positiva del diritto e dell’analisi funzionale del sistema giuridico, che caratterizzano la presente raccolta. Gli altri due, invece, scritti per occasioni celebrative (anche se m’illudo di credere non siano celebranti), sono estranei alla tematica principale del libro. Quello su Tullio Ascarelli, che ho collocato qui perché è passato sinora inosservato, sepolto com’è in quei cimiteri monumentali che sono gli studi in onore, e anche perché contiene i primi riferimenti a una teoria funzionalistica del diritto, è il più antico della presente raccolta (fu scritto nel 1964); quello su Santi Romano, in parte inedito, è il più recente (1975).

N.B. Do qui di seguito l’elenco degli scritti raccolti in questo volume, con l’avvertenza che nel ristamparli vi ho introdotto qualche lieve correzione e aggiunto qualche nota di aggiornamento:

Sulla funzione promozionale del diritto, in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile», XXIII, 1969, pp. 1312-29 (questo articolo è apparso anche in lingua inglese col titolo The Promotion of Action in the Modern State, nel volume miscellaneo Law, Reason and Justice. Essays in Legal Philosophy, edited by Graham Hughes, New York University Press, New York 1969, pp. 189-206);

Sulle sanzioni positive, in Studi dedicati ad Antonio Raselli, Giuffrè, Milano 1971, vol. I, pp. 229-49 (di questo articolo sono state riprodotte nel presente volume soltanto le pagine nuove rispetto all’articolo precedente);

Il diritto, in Le scienze umane in Italia, oggi, Il Mulino, Bologna 1971, pp. 259-77 (ripubblicato in questa raccolta col titolo Diritto e scienze sociali);

Verso una teoria funzionalistica del diritto, scritto originariamente per gli studi in memoria del filosofo del diritto argentino Ambrosio Gioja (tuttora inedito);

Intorno all’analisi funzionale del diritto, in «Sociologia del diritto», II, 1975, pp. 1-25 (qui ristampato col titolo L’analisi funzionale del diritto: tendenze e problemi);

Dell’uso delle grandi dicotomie nella teoria del diritto, in «Rivista internazionale di filosofia del diritto», XLVII, 1970, pp. 187-204 (anche in Studi in onore di Giuseppe Grosso, Giappichelli, Torino 1971, vol. IV, pp. 615-35);

La grande dicotomia, in Studi in memoria di Carlo Esposito, Cedam, Padova 1974, pp. 2187-200;

Teoria e ideologia nella dottrina di Santi Romano, scritto originariamente per il Convegno «Le dottrine giuridiche di oggi e l’insegnamento di Santi Romano», promosso dall’ISAP, 25-26 ottobre 1975, pubblicato in «Amministrare. Rassegna internazionale di pubblica amministrazione», I, 1975, pp. 447-66; quindi, in una nuova versione, che è quella qui accolta, destinato agli studi in onore del filosofo del diritto in lingua spagnola, Luís Recaséns Siches (tuttora inedito);

Hans Kelsen, in «Rivista internazionale di filosofia del diritto», L, 1973, pp. 426-49 (qui accolto col titolo Struttura e funzione nella teoria del diritto di Kelsen);

L’itinerario di Tullio Ascarelli, in Studi in memoria di Tullio Ascarelli, Giuffrè, Milano 1969, vol. I, pp. lxxxix-cxl; primamente, se pur soltanto parzialmente, pubblicato, col titolo Tullio Ascarelli, in «Belfagor», XIX, 1964, pp. 411-34; pp. 546-65.

I. La funzione promozionale del diritto

Dalla struttura alla funzione

L'autore

Norberto Bobbio

Un monito scelto dalla famiglia Laterza come esortazione alla tenacia e ad una costante crescita.

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